四、现有市场经济法律尺度的实质局限性剖析与评判

前文论述了现存市场经济法律尺度在形式上的不足，这些不足源于尺度的多重结构设置和尺度推绎做法。之所谓“形式”，是因为上述不足是体现在法律作为规范本身的品质上的，这些品质可在一定程度上独立于其所调整的社会关系或所满足的社会价值。但毕竟法律的形式服务于其实质，即社会关系经法律调整后形成的权利义务具体内容。因此，如果市场经济法律尺度用以观测的社会关系实质上特殊性极强，以至于多重结构和推绎做法成为认知所必需的手段，那么法律形式上品质的牺牲确有可能具有一定正当性。下文将论述，市场经济法律尺度的认知对象确有特殊性，但当前关于其“特殊性”认知停留在假说的层面，更近似为对抗他者经济模式而制造出来话语，而非建立在坚实考证之上的结论，并不足以支持对法律形式上质量的减损。

（一）国家-市场先天相斥论

“国家-市场先天相斥”论将国家和市场看作相互排斥的两种资源分配机制，认为倘若国家影响了资源配置过程，那么市场的作用就必然被抹消。依照这种假说，国家与市场之间的关系不过是个单维谱系：无市场作用的纯粹计划经济与纯粹由市场发生作用的自由市场经济是其两极。任何经济体都根据国家对市场干预的强弱被放在这个一维谱系的某个点上。

国家-市场先天相斥论使得客体尺度推绎的发生变得自然而然。但凡捕捉到国家存在的消极要素，就可以自动取代对积极要素的考察。此外，它使得主体尺度中的调查者视角可以任意排斥被调查者视角下所取得的“国家”的要素，使得主体尺度推绎更容易进行。

国家-市场先天相斥论所基于的前提是国家影响资源分配方式的单一性，是基于对传统国家作为市场“外力”来直接干涉资源分配的模式作为认识素材而形成的。这种“外力”模式中的国家多以公权力身份出现，国家对经济的作用体现为直接介入资源分配或限制市场主体行为，故几乎必然导致市场机制的功能被减损。但现实并非如此，现代国家并不是以一种统一的抽象形式来参与市场的资源配置过程中的，国家对市场的参与有各种类型，而不同类型的国家参与对市场规律的运用程度即与市场机制的兼容程度有所差异。要描述现代国家的多种经济模式，仅用前述的单维谱系是不够的，至少要适用两个维度的多维谱系：其中一维描述资源分配依靠公权力这种“外力”还是依靠市场；而另一维描述经济制度是公有制为主体还是私有制为主体。两个维度之间没有决定和对应关系。公有制为基础而建立的市场主体，也可以凭借现代公司治理的模式，借助市场机制来参与资源分配过程，这种可能性不应被某种假设所直接抹杀。

将二维甚至多维度的经济关系简化、单向化，无异于一种“降维打击”。被降维后的某种经济模式，其公有制经济被与强力行政干预混做一谈，一律被归入“国家介入经济”范畴，由此所考察经济体就可以被纳入到前述的单向谱系中的“非市场”一端予以指摘和批判。这种降维做法本身是缺乏依据的，它忽视了国家与市场可能并不相互排斥，而是有相辅相成的可能性（如下图所示）。

 

国家-市场先天相斥论需要靠另一种假说来修补，即 “维持市场”与“扭曲市场”的国家干预二分法。现代国家已渗透社会方方面面，故很难一概否认政府干预的必要性。WTO争端解决实践也阐明，有些政府行为并不必然扭曲市场，而是可能开创了市场发展的空间，故存在“扭曲”和“维持”市场两类不同的国家干预。但真正的问题不在于“维持-扭曲”二分法本身，而在于将特定国家干预强行归类于二分领域其一时的随意性。早在2003年，美国的《补贴纪律需要澄清和优化》通讯文件就提议将金融机构的行为等问题排除出补贴规则谈判之外。当传统发达国家所采取的金融审慎、危机救助、指定垄断等常被认定为是市场的必需，而我国的国有企业以现代公司的形式参与竞争、国家宏观规划引导则被天然地排除在市场的需求之外时，我们至少应当去反思这种“维持-扭曲”二分法划分究竟是否具有扎实的依据。

（二）所有制决定论

所有制决定论是指，国家对某个产业的投资份额在该产业市场中占大比例的事实本身足以决定市场机制的缺位。比如，在美国双反措施案（DS379）及美国反补贴措施案（DS437）所涉案情中，美国国商务部皆认定中国的被调查产业是缺乏市场价格的，而其理由就是该产业中绝大多数市场份额来自于国有企业的经营。

所有制决定论模糊了法律尺度各层级之间的界限，并让尺度推绎变得理所应当。在时空两个尺度上，所有制因素既可以指代一个企业中国有股的占比，也可以指代产业中国有企业的份额以及经济体中国有经济成分的比重；上述结构既可以是个案的结构，也可以是长时段的结构。故时空尺度界限非常容易被模糊，并为推绎的发生进行掩护。在客体尺度上，具备“公有制”这种消极因素的事实可以被直接等同于不具备“市场未受到扭曲”这种积极因素的结论。因为在所有制决定论看来，公有制直接决定了市场机制不发生作用。在主体尺度上，调查方尺度的任务被简化为只需要捕捉少量的国家参与的市场的痕迹，而非全面地进行调查，这样一来便很容易将原本的证明调查方的调查任务转化为由被调查方反证市场经济存在的任务。

所有制决定论本身也缺乏推敲，它简单地将公有制经济放到国家干预的大范畴去，然后再依照国家与市场不相容的假设，跳过了对以公有制为基础的市场主体究竟是否遵循了市场机制行事的具体实证考察。所有制决定论的逻辑目前并没有得到普遍共识。在美国反补贴措施案（DS437）执行之诉中，上诉机构认为，在任何情况下，调查机构都“必须确定并充分解释政府干预实际导致价格扭曲的原因”。其含义为，调查机构不能通过抽象的观念上的理由来假定国家在市场中的存在本身就导致市场价格被扭曲了，而是必须充分地考虑申诉方和被申诉方提供的所有证据和信息，从实证上确定一个市场被扭曲的具体事实，且应当逐案论证国家参与市场活动和价格扭曲之间的因果联系。

（三）统一实体论

统一实体论是指将整个“非市场经济”国家或地区看做统一的经济实体，预设该“实体”中各企业、产业是协调一致运作的。这种理论认为，即便是私营企业，在“非市场经济”体中为了存续，也会让自己的行为和国家目标趋于一致。该预设在实践中的体现就是将一“非市场经济体”中所有企业视为整体并统一对待的做法。比如，在中国于WTO诉欧盟的钢铁紧固件案（DS397）案由中，欧盟认为在确定来自“非市场经济体”出口商的反倾销税时，由反倾销机构逐个确定每个出口商税率的做法是“无效率的”，故对这些出口商可适用统一税率，即所谓“一国一税”。欧盟辩称WTO《反倾销协议》9条第2款允许调查机构在“不具有可实践性”的情形下，不为每个出口商确定单独税率；而“无效率”应属于“不具有可实践性”情形。

统一实体论的盛行赋予了设置多重结构以及进行尺度推绎的“正当性”。在时空尺度上，统一实体论抹消了整个经济体、产业、企业三者之间的界限，让企业和产业层面上的“非市场”证据都可以被上升为整个经济体“非市场”的证据。

统一实体论的核心在于直接否认了国家遵循市场规律参与市场活动的可能性。它认为，政府的身份不会随着采取公司这种有限责任的形式而被隔断，即便政府参与市场竞争的方式主要是通过行使的是股东权，而不是行政职能或经济活动上的特权，政府的性质也天然地传导给了企业，由此，所有被政府所控股或控制的企业都并非“独立”，它们彼此之间也借助政府的作用形成了相互连接的网络。如果说公司是投资者的面纱，那么这里所贯彻的逻辑就是“国家没有资格戴面纱”。

统一实体论并没有取得国际社会的共识。在上述钢铁紧固件案中，上诉机构认为，欧盟所坚持的“效率”包含于“可实践性”的外延当中的观点是缺乏依据的，因此欧盟无法以“对‘非市场经济体’的出口商逐一确定的税率是无效率的”为由来援引第9条第2款的“不具有可实践性”情形而豁免自身在确立税率上的义务。由于欧盟未能成功使得WTO上诉机构支持其主张，它于2012年7修改了《反倾销基本规则》修正案，要求反倾销主管机构不得默认多个来自同一“非市场经济体”的出口商为一个整体从而对其施行统一税率。

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五、市场经济法律尺度的重构与完善

基于前述分析，笔者提出，要建构与完善当前的市场经济法律尺度，尽量保证其不要减损法律品质，应当遵循尺度匹配原则与约束推绎原则。下文将对二原则进行诠释并提出具体的构建途径。

（一）重构与完善的原则

尺度匹配原则可用于消除多重结构所派生的不合理性，它是指市场经济法律尺度所衡量的层级应当与它最终所作用于的特殊规则所规制事物的层级相对应。换言之，特定市场经济法律尺度应当与具体的特殊规则成套出现，且位于同一层级。以空间尺度为例，若一个特殊安排是作用于具体企业的，如为了确定单个企业的倾销幅度究竟为何，则尺度也应当集中在单个企业层面；如果最终适用于某个产业作为整体，如用以排除某个产业的一般成交价格作为计算补贴额度的基准，则该尺度也应当关注产业；而由于几乎没有任何经贸规则是一个国家或地区的可以直接对另一个经济体整体进行规制的，则经济体层面的尺度应当被十分谨慎使用。时间尺度、客体尺度和主体尺度也可以适用同样的层级匹配原则。

我国目前尚没有在法律制度层面产生成型的市场经济安排，但我国商务部在反倾销调查实践中已经摸索出了一些市场经济法律尺度。在2020年澳大利亚葡萄酒反倾销调查案中，我国商务部初步认定澳大利亚葡萄酒产业存在“非市场状况”。商务部是基于对澳大利亚政府从事的产业规划、出口管控、价格干预等行为的考察而得出的该结论。其所适用的空间尺度集中在产业层面，时间尺度为个案层面，客体尺度为积极因素层面，而主体尺度为调查方尺度。这些层级均与最终拟发生特殊规则的层级相一致，故符合尺度匹配原则。2019年我国商务部也认定美国正丙醇产业存在“非市场状况”，其尺度的层级选择也与判定目的相匹配。

同时，针对尺度推绎做法带来的负面影响，应设立约束推绎原则。有时调查机构也需要面对被调查方不配合、主动调查取证困难、重复调查过于低效等问题。此时，也不能一概否认尺度推绎，但应尽量限制推绎。至于如何限制，可引入必要性测试和比例原则来检验尺度推绎做法的合理性。必要性测试是指，只有当推绎在个案认定“市场经济”具备与否中是必不可少的手段时，如产业的信息完全缺失必须从企业入手调查时，才可适用推绎。比例原则则是指发生推绎所带来的负面影响要小于不去进行“市场经济”判定。

（二）重构与完善的途径

层级匹配与约束推绎原则可以通过以下途径得以建立：第一，作为国内法层面的规制主体，即尺度使用者，我国相关机构宜将尺度规范化、制度化。首先，应当让尺度的设定与适用为法律规范所约束。目前我国认定美国、澳大利亚相关产业的“非市场状况”时，所依据的尺度是商务部在个案中自行设定的。但只有将尺度用法律予以规范，才能让层级匹配和约束推绎等原则被确定下来。其次，应当将具体尺度与具体特殊规则所对应起来。如果一套尺度只是为概括性地给予某国或地区某种特定身份地位，而对这种身份所伴随的待遇不予明确，则会使得与该国家或地区的经贸来往面临更强的不可预见性。同时，应注意我国设立尺度以及相应的特殊规则时的国际法合法性。当前WTO规则并不容忍其成员在依据其国内法认定其他成员为“非市场经济”后就在反倾销正常价值计算中适用歧视性特殊规则。若一个成员试图使用特殊安排，则需证明情况属于《关税与贸易总协定》第VI条附加文本2的“国家实质上垄断贸易和国家定价”或者《反倾销协定》中的第2.2条“特殊市场状况”等，并遵守严格的规范，比如保证价格的可比性等。

第二，作为国内法层面的被规制主体，也就是被尺度所衡量的企业等，我国企业应当在应对其他国家或地区的相关机构调查时，积极配合调查并提供实质上的证据。鉴于多重结构和尺度推绎的做法是基于多种预设而实施的，那么只要企业能够积累足以推翻这些预设的实证材料，则外国调查机构也会逐步反思和消除其不合理做法。同时，我国也应当推进更加可观测、可证明的市场化进程。比如，对于企业独立做出的商业决策，应当保留充足的证据证明其决策过程的考虑因素以及决策的独立性。国家也应该鼓励企业建立更加完善的合规制度，以帮助企业应对其他国家或地区有权机构适用市场经济法律尺度时的随机性和不确定性。

 第三，作为国际法主体，我国应当在多边经贸规则的谈判过程中揭示多重结构与尺度推绎做法带来的不合理性，并提出符合层级匹配和约束推绎原则的尺度。应强调，如果可以在较具体、较低层级解决问题，则无理由将其上升为高层级尺度问题来解决。若产生贸易冲突，则应尽量寻求平面化的解决方案，让各方都在问题所对应层面上提出诉求和方案，而非无限上升到最宏观的尺度上，最终将制度的统一当做解决一切问题的方案。在下一步WTO规则改革谈判当中，应谨防“市场导向环境”等被设置为非歧视待遇发生的前提条件，并警惕以“市场导向环境”为名义而设立的降低调查机构的证明标准、设立法律推定等减损成员方一般性承诺的规则。

六、结论与启示

本文考察了判别“市场经济”状态所借助的法律尺度，将尺度的结构予以梳理，并归为四种类别，即空间、时间、客体、主体尺度。本文发现 ，每种尺度都呈现多重结构且过度依赖尺度推绎做法。多重尺度结构设置与尺度推绎做法会导致法律形式上的困境：普遍性的缺失、确定性的减损和权利义务的失衡。上述缺陷之所以易被忽视、被天然地排除认知范畴之外，是因为这些缺陷被如下逻辑所自动填补：国家-市场先天相斥论、所有制决定论、统一实体论。但上述逻辑本身或缺乏逻辑自洽性，或缺乏佐证，同时不具有广泛多边共识，故这些逻辑不足以修补现存尺度的固有缺陷、亦不足以消解其不合理性。为此，本文建议构建层级匹配与约束推绎原则，用以克服当前尺度的局限性。

在探讨如何完善市场经济制度时，我们往往会去借鉴外界标准，以拓宽眼界，避免弯路。但市场化改革的推动力量不应是有损于法律品质的做法。一个充斥着歧视、任意性制度无益于建立健全的市场经济机制。切不可因为诸如“市场经济”等话语具有强烈的道义色彩，就将在其口号之下诞生的一切制度设计认定为是顺时应运的，从而断然否定探讨如何设计符合市场经济价值取向的法律制度的必要性。若价值目标无法与承载了权利义务关系的制度恰当结合，则众望所归的价值追求也可能会因为现实中缺乏根基而变得空洞模糊，从而极易退变为被把持话语权的一方任意解释、并用以排除“异己”的工具。

国际经贸治理领域本是一个价值多元并富有包容性的体系。市场化的目标不应遮掩住对若干重要的价值命题的关注，如多边主义和发展权利。经贸治理体系应尊重各方去开拓发展空间和潜能，承认各方有自主决定发展模式的权利。市场化的进程也应以现实经济社会发展为归宿，唯有将“市场经济”理念从具有神性一般的彼岸世界中拉回此岸，才可能真正让其为现实生活造福。